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厦大法学院民法考研笔记第十六章:合同通论

来源:passxmu.com   作者:聚英厦大考研网  浏览:1199  发布时间:2016/6/8

 

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  第十六章 合同通论★★★★ (1,概念 2,分类 3,订立 4,抗辩权 5,解释 6,解除)


  第一节 概念 415 (一、概念 二、特征)


  合同,是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。


  第二节 分类 416


  一、有名和无名 二、双务和单务 三、要式和不要式 四、诺成和实践 五、有偿和无偿


  六、主合同和从合同 七、为自己利益与为第三人利益


  诺成合同,是指当事人意思表示一致即可成立的合同,无须以合同标的物的交付为成立条件。实践合同,是指除当事人意识表示达成一致外,合同的成立还要求具备标的物的交付或者完成其它给付行为。区分意义,①成立时间不同,②责任不同。


  第三节 订立 419 (1,概念 2,一般程序 3,行使 4,条款 5,缔约过失)


  一、概念


  二、一般程序 (1,要约 2,承诺)


  1,要约


  要约,是指一方当事人希望与他人订立合同的意思表示。


  要件,①合同当事人具备缔约能力,②具有与他人订立合同的意图,③主要条款具备,④送达受要约人。


  要约邀请,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。  区别,①当事人的意愿不同,②受约的对象不同,③内容不同,④法律拘束力不同。


  效力,生效时间,对要约人的约束力,对受要约人的约束力,撤回与撤销,失效。


  2,承诺


  承诺,是指受要约人向要约人发出的完全接受要约的意思表示。


  要件,①受要约人向要约人作出,②要约存续期间内作出,③内容一致。


  效力,承诺的生效,承诺迟延,撤回。


  三、合同的形式 (①口头 ②书面 ③其他)


  四、合同的条款 (①主要与普通 ②明示与默示 ③格式与非格式)


  格式条款,是指当事人一方为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。


  非格式条款,是指当事人双方通过协商约定的条款。


  对格式条款的特别规定,①提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人直接的权利和义务,对于免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效;②提供格式条款的一方应采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方的要求,对该条款予以说明;③对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释,多种解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。有特别约定的,应尊重。


  五、缔约过失


  缔约过失(2003☆)


  1,概念,缔约过失,在合同订立过程中,一方因违背依据诚实信用原则所应尽的义务,而致使合同不成立、无效、被撤销,而导致另一方的信赖利益受到损害的情形。


  2,构成,①一方过错,②违背先合同义务,③使另一方受损,④因果联系。


  3,缔约过失责任 (1,定义2,性质 3,适用)


  缔约过失责任,缔约人在合同订立过程中,因为故意或者过失违反先合同义务而造成对方当事人损害时依法应承担的民事责任。


  与合同责任区别,①违反义务不同,②只能为法定责任,责任方式仅是赔偿损失,③赔偿范围限制。


  与侵权责任区别,①须有订立合同而产生的特殊信赖关系为前提,②违反义务不同,③须过失,④仅为财产责任。


  第四节 双务合同履行中的抗辩权 427 (1,同时履行抗辩权 2,后履行抗辩权 3,不安抗辩权)


  一、同时履行抗辩权 (1,概念 2,适用条件 3,效力)


  同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的,一方在对方履行之前有权拒绝对方的履行要求,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。


  二、后履行抗辩权 (1,概念 2,适用条件 3,效力)


  后履行抗辩权,是指在双务合同中,负有先履行义务的一方当事人届满未履行义务或者履行义务不符合约定的情况下,负有后履行义务的当事人为了保护自己的和它能够利益,可以拒绝履行自己相应的义务。


  三、不安抗辩权 (1,概念 2,适用条件 3,效力)


  不安抗辩权的适用条件及其行使(2004☆☆)


  1,概念,不安抗辩权,双务合同成立后,应当先履行的一方当事人有证据证明对方当事人不能履行义务,或者存在不能履行合同义务的可能或者危险时,在对方没有履行或者没提供担保之前,有权中止履行其合同义务。本质上是违约救济权。


  2,适用条件,①双务合同,②先履行一方享有,③后履行一方的债务尚未届期,但履行能力明显降低,存在不能履行或者可能不能履行的情形,④后履行债务的一方没有提供适当担保。


  3,效力和行使,先履行一方须①负举证责任,②及时通知,③若后履行一方提供担保,须继续履行,若其合理期限内未恢复履行能力并且没有提供适当担保,先履行一方可以解除合同。


  第五节 解释 431 (一、概念 二、原则 (1,文义 2,体系 3,参照交易习惯 4,诚实信用 5,符合合同目的 6,针对不同条款 7,不同合同文本))


  第六节 解除 434 (1,概念 2,种类 3,行使 4,法律后果)


  一、概念


  合同的解除,合同有效成立后,具备解除条件时,因当事人一方或者双方的意思表示而使合同归于消灭的行为。特征①合同有效,②具备解除要件,③须有解除行为。


  二、种类 (1,概念 2,种类 3,行使 4,法律后果)


  法定解除条件(2003☆☆) 预期违约(2002☆)


  法定解除,合同生效后, 没有履行或者履行完毕前,当事人在法律规定的解除条件出现时,行使解除权而使合同关系消灭。没有排除约定解释,是单方法律行为。


  情形,①不可抗力致使不能实现合同,②履行期限届满前,一方当事人明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务,③当事人一方迟延履行主要债务,经催告后,在合理期限内仍未履行,④当事人一方迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不可实现,⑤法律规定的其他情形。


  预期违约,又称先期违约,包括明示预期违约与默示预期违约。明示预期违约即在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示将不履行合同。默示预期违约是指在履行期限到来之前,一方是当事人以自己的行为表明不履行主要义务。①表现为未来将不履行债务,②侵害期待的债权,③补救方式上,可采取实际违约的补救方式。


  三、行使


  四、法律后果


  ①尚未履行,终止履行,②恢复原状,③采取其他补救措施,④赔偿损失。


  笔记说明


  1,例子:“注释法学派(2006☆)”。说明:括号内的年份代表是这一年的真题,☆是名词解释,☆☆是简答,☆☆☆是论述。


  2,例子:“法学研究与法学教育★★”。 说明:★号越多的,表示我认为这章或者这节越重要。


  3,厦大的真题重复率挺高的。要重视真题。有些历年真题在现在的参考教材里没有出现的,就没有摘录了。


  4,笔记的字体跟字号大小,可以自己调整。

 

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